土地行政执法工作遇到的法律难题

延庆分局 第二国土资源管理所

土地行政执法工作是指行为人因违反土地管理法律、法规而依法追究其法律责任的行为。土地法律责任主要规定于《土地管理法》、《刑法》，同时散见于《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》、《基本农田保护条例》、《房地产开发经营管理条例》等土地管理法律、法规。国土资源行政管理机关主要负责追究刑事责任以外的行政法律责任。但是由于现行土地法律责任规定存在的许多问题，土地行政执法工作在实际操作中经常遇到很多困难，无所适从。
１、法律规定与实际不符或过于原则、不明确
《土地管理法》第７３条和第７６条规定，对在非法转让或非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，符合规划的予以没收，可以并处罚款。没收是主罚，罚款是附加罚。即没收是必须的，而罚款是根据具体情况来决定的。在实际工作中却难以操作，没收的处罚基本没有落实，大部分只能是罚款了事，因为没收后地上建筑物和其他设施难以处理，而且有些公路等大型基础设施根本就不可能没收。特别是如果新建的建筑物和其他设施建在集体土地上，更是无法没收。按照立法本意，土地是不能没收的，因此对地上建筑物和其他设施没收为国有后，就出现土地是集体的，而地上建筑物和其他设施是国有的情况。且法律也没有具体规定由哪个或哪些部门来没收，没收后如何处理。其结果是法律规定的处罚看似很严厉，实际违法者拿它并不当回事。
《土地管理法》第７３条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款……”这一条规定的不明确。买卖或转让是双方的行为，对非法转让的处罚，特别是罚款，是只处罚转让方还是可以处罚转让的双方。
　　目前土地法律责任条款中关于“责令限期改正”的规定较多，如《土地管理法》第７３条、７４条、８１条等，这些规定有两个问题不明确，一是“责令限期改正”是不是一种行政处罚方式，二是“责令限期改正”的具体内容是什么，违法行为人拒不改正怎么办，法律没有明确给出答案，实践中实在是无法操作。
２、法律规定存在空白
　　《土地管理法》第７６条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”实践中，非法占用土地既包括非法占用农用地，也包括非法占用未利用地，还包括非法占用存量建设用地的情况。《土地管理法》第７６条只规定对违反土地利用总体规划擅自将农用地转为建设用地的予以拆除，符合规划的予以没收。在实际工作中，大量遇到的并非是非法占用农用地，而是非法占用未利用地和存量建设用地，但法律并未明确非法占用未利用地和存量建设用地的情况。
　　《土地管理法》第８２条规定：“不依照本法规定办理土地变更登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理。” 但是对土地行政主管部门责令限期办理而不来办理的并未规定相应的法律责任，使土地行政主管部门无法对当事人进行有效的制约。
３、法律规定的部分条款内容有抵触、立法精神不一致
　　《土地管理法》第７４条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级人民政府土地行政主管门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采矿、取土等，实际上也是一种非法占地行为，而处罚与第７６条规定的法律责任不同，导致在查处土地违法行为适用法律时无所适从。
《土地管理法》第７６条规定，对一般非法占地，区分是否符合规划予以拆除或没收；第７７条则规定对农村村民非法占地建住宅一律拆除，而不论村民是否符合建房条件，占地是否符合土地利用总体规划和村镇建设规划。同是按非法占用土地论处，却规定了不同的标准前后两条立法精神不一致，且对农村村民过于严厉，有失法律公正。而且农民超占宅基地往往是在经过批准的宅基地基础上擅自扩大尺寸，而且面积很小，根本无法进行拆除。
4、法律的立法环境已发生变化，部分条款的规定已不适应社会经济发展需要
　　《土地管理法》第３６条规定：“禁止占用基本农田发展果业和挖塘养鱼。”该条属于禁止性条款，违反该规定即为违法行为，应根据是否经过批准追究非法批地或非法占地责任。但是，目前的立法环境已发生变化，实施农业结构调整已成为国家发展农业的重大战略，也是发展现代农业的必然要求。该条规定显然已落后于时代发展的要求，应予以删除。但是，对农业结构调整用地还须通过法律予以规范，明确涉及农业结构调整的用地哪些需要审批，哪些不需要审批，未经批准用地的应承担什么责任。
5、法律修改滞后，面对一些新的土地违法行为，无法依照现行法律规定给与处罚。

这方面最典型的莫过于“以租代征”了。它不同于非法出租农用地用于非农业建设，属于新形式下出现的土地违法行为。但按照现行土地管理法律，找不到相应的条款给与处罚。而立法机关在法律不能及时修订的情况下，又不及时对此违法行为的定性和处罚做出法律解释，尽管国务院在《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》中对“以租代征”行为给与了定性，可按行政处罚法的规定，此种定性并不能作为实施行政处罚的依据。这可让国土资源管理机关深感头疼：对“以租代征”违法行为，要不睁一眼闭一眼；要不放弃依法行政的原则，按有关文件规定处罚，准备承担败诉的风险。在行政执法工作中自然是底气不足的。